年会综述（十二） | 客体：民法总则立法争议问题
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本文为中国法学会民法学研究会第二次会员代表大会暨2017年年会会议综述（十二），中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。
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民法总则第二分会场
主持人：
温世扬 中南财经政法大学法学院教授
与谈人：
姚辉 中国人民大学民商事法律科学研究中心执行主任，教授
朱虎 中国人民大学法学院副教授
第一单元：民法总则立法争议问题——客体
报告人：（每人10 分钟）
1.王歌雅 黑龙江大学法学院教授
《子女姓名权：内涵检审与制度建构》
2.李岩 辽宁大学法学院教授
《“虚拟财产权”的证立及其体系安排》
3.李燕 山东政法学院民商法学院教授
《为公共健康目的限制隐私权之立法完善》
与谈人发言（每人5 分钟）
报告人发言
主持人：按照程序，首先有请王歌雅教授发言。
王歌雅 黑龙江大学法学院教授
《子女姓名权：内涵检审与制度建构》
王歌雅教授提出，我国民法典应在总则编和婚姻家庭编中对姓名权进行规定，本报告关注的是各个国家相关立法体例。当前世界各国关于姓名权的规定主要有四个主要立法模式：一是集中立法。即将子女姓名权统一规定在民法典人编中的婚姻部分或民法典亲属编。二是分别立法。即将子女姓名权分别规定在民法典总则和独立的、单行的婚姻家庭法典中。三是分散立法。即将子女姓名权分散规定在民法典总则编（卷）和亲属法编（卷）中。四是单行立法。即将子女姓名权集中规定在婚姻家庭法典或亲属法中，其民法典对此不作规定。 王歌雅教授认为，各国立法的特点有四：（1）对子女的姓氏权进行规定，但未对名字进行规定；（2）对子女的姓氏和姓名都进行规定；（3）针对纠纷规定救济程序和审理的依据；（4）有些国家针对子女姓氏的选择有的采取父母平权规则，也有国家采取父权优于母权的规定。在比较法的经验上，王歌雅教授结合子女姓名权在审理中出现的问题，建议我国采纳分别立法模式，并强调了根据不同子女类型设计不同基本规制模式。王歌雅教授最后总结，姓名权内蕴含民族情怀和社会性别观念，如何建构符合中国国情和具有前瞻性的规则是我们当前需要关注的问题。
主持人：感谢王歌雅教授的精彩发言，下面有请李岩教授。
李岩 辽宁大学法学院教授
《“虚拟财产权”的证立及其体系安排》
首先，李岩教授阐释了选题缘由：虽然《民法总则》第127条对虚拟财产的规定适应了互联网和大数据时代发展的需要，体现了“创新和特色”，但其极简约的立法规定也使虚拟财产的性质问题仍处于悬而未决的状态。考虑到可能是立法机关故意进行模糊处理，留待以后进行规定。故有必要对虚拟财产的性质进行研究。李岩教授对相关研究学说进行大致整理，认为对于虚拟财产的保护存在两种保护模式：权利范式和关系范式。李岩教授指出，范式的划分缺乏明确标准且两种方式的划分只是源自不同的观察视角，两种观察视角并非对立。权利范式下存在两种保护视角，第一种是本质论，第二种是后果论。本质论进路下的虚拟财产物权说是功利地选取特征论证的结果，是错误将支配权和物权等同的结果，而后果论进路下的虚拟财产物权说是对物债二元财产权体系的固守。李岩教授还从多部门的视角对“权利范式”下的虚拟财产债权说进行考察，发现从刑法盗窃罪的视角来看，不能将虚拟财产作为盗窃的客体。保险法角视角下，从责任险保险标的的确定、保险赔付额度的计算，损失险以虚拟财产价值的损失为保险标的以用户损失为标准，损失险和责任险可以并存等层面可以证明虚拟财产不是一种债。
李岩教授进而认为应当建构虚拟财产权，并主要从以下几个方面进行证成：一是虚拟财产本身的独特性。它的独特性足以使其成为新型民事权利的客体。二是无形财产权作为上位的学理概念不能准确反映虚拟财产权的性质。三是立法成本高不能成为否认虚拟财产权独立的充足理由。最后，李岩教授强调简单的物债二分法已不适合现在这个时代，虚拟财产权的单行立法模式应是未来立法的努力方向。
主持人：感谢李岩教授的报告，接下来有请李燕教授。
李燕 山东政法学院民商法学院教授
《为公共健康目的限制隐私权之立法完善》
李燕教授表示，问题的提起来自一案例：某地一位男士因被新婚妻子传染艾滋病毒而起诉为其做婚检的医疗机构及当地疾控中心。由此，李燕教授分析了其中涉及的患者隐私权、处于危险地位的第三人（如性伴侣）的健康权与知情权以及传染病防控中公共健康三者的平衡问题。在本质上，尊重个人隐私权和促进公共健康是一致的，但在具体的公共健康领域，有时为了公共利益，个人权利必须受到一定限制。李燕教授进一步探讨了为公共健康目的限制隐私权的情形具体情形，指出政府的公共卫生监控权力、医疗机构的强制报告义务、对处于健康危险地位的第三人的保护措施等都使个人隐私权受到限制。李燕教授建议，在民法典人格权法的制定中，应将“为公共利益之目的，人格权应受到一定限制”的基本规则予以明确，以利于在公共卫生法等相关立法中为公共健康等公共利益之目的规定具体的人格权限制情形。其中，应在公共卫生特别立法中规定隐私权的限制，明确相关主体的告知义务，而国家卫生行政部门也负有保障公共健康的义务，拥有公共健康监控、疾病防控等行政权力，应负有保护处于健康危险地位的第三人的义务。
与谈人发言
与谈人：姚辉 中国人民大学民商事法律科学研究中心执行主任，教授
姚辉教授指出，上述报告涉及到民法体系的冲突和磨合问题。第一，关于民法典内部体系整合的问题。目前民法典预计为六编制，但内部是否自洽仍存在问题。王歌雅教授提出的问题属于亲属编的问题，应当放在亲属法中进行探讨，但现在又同时将这个问题放在人格权上来考虑。在将来的亲属编里，子女父母关系、亲属关系如何协调，涉及侵权的问题还是亲权的问题，是摆在面前的现实疑难。第二，我们应当看到，这次立法的主要驱动力不是来自学界而是政治。民法学界甚至有去法典化的意见。法典的套路能否装下目前的问题是存疑的。李岩教授的文章反映了这种冲突。解决21世纪问题的民法典才称得上21世纪的民法典。但现在普遍用19世纪法典的固有模式、规则、理念来解释目前面对的问题，值得反思。第三，关于李燕教授的报告，涉及的案例本身很有趣，但是在制度层面上进行探讨的空间并不是很大，可能效果更佳的是进行判例研究，而不仅是以案说法。
与谈人：朱虎 中国人民大学法学院副教授
朱虎副教授认为，首先，王歌雅教授所讲的子女姓名权的问题包括两个层面，一是形式，一是内容。形式上，可考虑在人格权上规定一般内容；在亲属编规定实质内容。内容上，涉及一种多元价值选择问题。我们还应考虑可能会涉及到子女自身意志、伦理、习惯。如父母对子女姓名意见不一致时的处理；夫妻离婚后，一方监护人行使变更被监护人姓名的处理。其次，关于李岩教授的虚拟财产权问题。随着时代的发展，很难利用19世纪法国、德国的体系来解决一些问题，这不仅仅体现在财产权上。物权债权化、债权物权化实际上都是属于传统的权利分类中间的流动状态。定性为何种权利，意味着使用什么样的规制方式。提出新型权利并没有真正解决问题。寻求性质是为了寻找适合的法律规范，而性质是一系列规则的凝聚。我们可以先看合理解决问题的方案，再确定性质，从实用的角度来看待虚拟财产权利。最后，李燕教授提出的问题最好进行情景主义的思考，例如妻子为艾滋病患者是否对婚姻效力产生影响。
第二单元：民法总则立法争议问题——代理
报告人：（每人10 分钟）
1.汪渊智 山西大学法学院副院长，教授
《论代理权滥用之禁止》
2.杜换涛 沈阳师范大学法学院副教授
《论无权代理人的赔偿责任》
3.何健 上海市第一中级人民法院 法官
《论〈民法总则〉第85条营利法人决议撤销之诉的法律适用》
与谈人发言（每人5 分钟）
报告人发言
主持人：上午第一单元的报告非常成功，感谢大家的积极参与。下面进行第二单元的报告。首先，有请山西大学法学院副院长汪渊智教授。
汪渊智 山西大学法学院副院长，教授
《论代理权滥用之禁止》
汪渊智教授认为，代理权在性质上不管是不是一种实质上的民事权利，但从代理权的结构上来看，代理权的行使会导致被代理人的法律地位产生变化。因此，代理权的滥用会对被代理人造成损害。代理权的滥用在实践上表现出两种类型，一种是一般滥用行为，一种是特别滥用行为。一般滥用行为在类型上包括：（1）违反内部义务的行为（如委托合同中，约定不得与竞争对手交易，但代理人与竞争对手交易）；（2）其他的不忠诚行为；（3）代理人与相对人恶意串通，损害被代理人利益。前两种在效果上与恶意串通的效果不同：恶意串通是一种侵权行为，产生无效的后果；前两种在效果上不能从法条中直接推出无效。特殊滥用行为包括自己代理与双方代理。自己代理为自我行为，通常代理人利益与被代理人利益产生冲突，因此法律予以禁止。双方代理不能真正反映被代理人的意志，存在滥用行为的可能性极大。汪渊智教授接着分析了滥用代理权的法律效果。《民法总则》第164条与168条对代理行为的法律效力并未规定。滥用代理权属于无权代理（效力待定）还是无效法律行为不得而知。理论上大家都认为恶意串通是以一种无效法律行为。对于特殊滥用代理权的法律效果比较法上存在可撤销、无效、无权代理三种立法例。汪渊智教授认为将其作为无权代理处理更加合适。最后，针对自己代理与双方代理，汪渊智教授认为理论上存在两种例外（不视为滥用）：预先同意与事后追认。实务中还存在另外两种例外：一是被代理人向代理人履行义务的行为；二是纯获利益的行为。这两种例外应当通过法律的扩张解释进行法律规制。
主持人：感谢汪渊智教授的报告，接下来有请杜换涛副教授。
杜换涛 沈阳师范大学法学院副教授
《论无权代理人的赔偿责任》
杜换涛副教授的报告以《民法总则》第173条第3、4款的解释论为展开。
首先，在大多数国家立法例下，无权代理人对恶意相对人不承担赔偿责任。若相对人为善意，则存在三种立法模式：（1）区分赔偿模式，即无权代理人不能证明享有代理权的，有义务按照相对人的选择，向相对人赔偿履行利益或信赖利益的损害。（2）信赖利益赔偿模式，无权代理人对相对人负信赖利益损害赔偿之责任。（3）履行利益赔偿模式，即无权代理人不能证明自己享有代理权时，应履行合同或承担履行利益损害赔偿责任。杜换涛副教授指出，我国创造了一种新模式：行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿；但是赔偿的范围不能超过被代理人追认时相对人所能获得的利益，我们可以称之为：“修正的履行利益模式”，其“修正”体现在但书上。杜换涛副教授最后总结到：在相对人为善意的情况下，代理权的欠缺及其责任承担有三种形态：（1）无权代理人明确知道欠缺代理权，伪造授权委托书或者公章，赔偿履行利益；（2）无权代理人应当知道但因过失而不知道欠缺代理权，应赔偿履行利益；（3）无权代理人不知道欠缺代理权也没有过失，不需要承担任何赔偿责任。
主持人：谢谢杜换涛副教授的报告，接下来有请何健法官。
何健 上海市第一中级人民法院法官）
《论〈民法总则〉第85条营利法人决议撤销之诉的法律适用》
首先，何健法官提出《民法总则》第85条和《公司法》第22条同时对公司的决议撤销作了相应规定，两者内容上既存在共同点，也有一些差异。其次，在论及《民法总则》第85条与《公司法》第22条的调适时，何健法官认为《民法总则》第85条是对公司法裁判实践的吸收，并指出决议在未被宣告撤销或无效前，要从维护交易安全、尊重公司代表人的代表权和保护善意第三人利益角度出发，原则上公司代表人据此而对外表示的行为应当有效。最后，何健法官从《公司法司法解释四（征求意见稿）》保留公司法除斥期间的规定、善意的认定、提起决议撤销之诉的原告等角度，总结了司法实践对于该问题的回应与适用。
与谈人发言
与谈人：姚辉 中国人民大学民商事法律科学研究中心执行主任，教授
姚辉教授认为，前两篇论文都是较为纯粹的教义学分析，我们的研究确实需要此种教义学的分析。杜换涛副教授的论文有相关现实案例的体现，如卖房之后房价上涨，出卖人表示由于自己妻子不同意，主张自己是无权代理。这个案子带来的现实思考则与杜换涛副教授的报告相关。前两篇论文都分析详细，紧扣法条分析。关于最后一篇何建法官的论文，涉及了《民法总则》和《公司法》的关系。何建法官从小问题入手，逐步放大到了民商关系上来讨论，具有较高的眼界和格局。目前，不少商法学者对《民法总则》关于法人的定义进行了高度评价，因为《民法总则》和《公司法》保持了高度一致。但我们也应该看到，商事审判的理念和民事审判的理念应有所不同。
与谈人：朱虎 中国人民大学法学院副教授
朱虎副教授认为，第一，从结构上来看，代理权的限制包括约定限制和法定限制。如果超越约定限制则适用《民法总则》第171条的无权代理，即超越代理权。对于法定限制可以区分为几种可能的形式：第一种为禁止自己代理；第二种为违反基础关系的义务；第三种为一般性限制，不得进行恶意串通。如果把法定限制和约定限制同样理解为对代理人的限制的话，即使在自己代理之外没有规定其他滥用代理权的行为，那么此时是否可类推适用第171条无权代理的规则，是值得考虑的。第二，关于杜换涛副教授的文章。如果相对人为善意，依据《民法总则》相对人可以请求无权代理人履行义务或承担赔偿责任，由此看来，在相对人有选择权的情况下，这里的赔偿责任应该是履行利益赔偿，否则赔偿无法与之前的履行义务进行配套。根据“但书”，履行利益和被代理人追认时相对人所能获得的利益并非同一。第三，在无权代理人的行为中，相对人可能是恶意的，无权代理人也可能是存在恶意的，为何仅仅让相对人一方承担责任，而同样存在过错的无权代理人却不承担责任，此时可以考虑过失相抵的风险分担规则。第四，相对人“善意”、“恶意”与《民法总则》第172条“相对人有理由相信”之间的区分。将第172条“相对人有理由相信”理解为“善意且无过失”，而第171条中的“善意”则可以放松其过失程度，只要没有重大过失，则为“善意”。
最后，关于决议行为问题。决议行为所关注的价值问题不是意思自由问题，而是民主问题，这是决议行为所关注的焦点。而通常法律行为关注的恰恰是意思自由的问题，所以决议行为和法律行为二者之间是民主与自由的关系。
【以上整理的发言稿未经发言人审阅】
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